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segunda-feira, 13 de julho de 2015

Tribunal de Contas da União - Determina rescisão de convênio: Falha de mercado


O Tribunal de Contas da União (TCU) avaliou o convênio firmado entre o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e a empresa Estruturadora Brasileira de Projetos (EBP) e determinou a sua rescisão no prazo máximo de 360 dias. O tribunal concluiu que o convênio beneficia indevidamente a EBP, que tem acesso à expertise e à interlocução do BNDES junto a órgãos públicos,  pois o mesmo tratamento não é dispensado a outras empresas que atuam no ramo de elaboração de projetos.

O convênio tem como objeto a cooperação técnica, pela EPB, para a estruturação de projetos de infraestrutura, que seriam utilizados em relações contratuais de longo prazo entre a Administração Pública e agentes privados, especialmente concessões. O BNDES, por sua vez, ficou responsável por acompanhar o gerenciamento e a execução dos estudos elaborados pela EPB, para que eles fiquem de acordo com as diretrizes e políticas públicas setoriais.

A EBP é uma empresa privada, constituída sob a forma de sociedade por ações, e tem o BNDES como um de seus acionistas.

De acordo com um dos princípios da contabilidade, deveria haver completa segregação de funções entre o sócio e a sociedade. O relator do processo, ministro-substituto Marcos Bemquerer, comentou que “a postura do BNDES sinaliza na direção oposta à lei, aumenta as possibilidades de êxito da EBP em tornar-se vencedora e desestimula os demais agentes do segmento privado.”

Para dar a oportunidade do contraditório, o TCU ouviu as manifestações do BNDES e da EPB a respeito do convênio.

O Banco justificou, basicamente, que a criação da EBP e a assinatura do convênio ocorreram porque existe no país um déficit de bons projetos de infraestrutura e porque a elaboração de projetos por interessados em futuras concessões, por exemplo, pode se utilizar de dados desvirtuados, a fim de obtenção de condições de negócio mais favoráveis. O Banco também explicou que sua participação na EBP deve ser considerada como atividade de fomento, caracterizada pelo estímulo ou auxílio ao desenvolvimento nacional.

No entanto, o TCU avaliou que o BNDES, sob o argumento de ser necessária a melhoria dos projetos de infraestrutura, empresta seus conhecimentos técnicos à EBP, de forma gratuita, no desenvolvimento de atividades que podem ser caracterizadas como de interlocução, supervisão e consultoria.

A atuação do BNDES, no entendimento do tribunal, pode proporcionar tratamento diferenciado para a EPB junto a outros órgãos e entidades públicas, apoio que não é prestado às demais empresas de projetos existentes, o que poderá criar imperfeição no mercado. Isso se constituiria na formação de monopólio, pela EPB, a partir do seu conhecimento e experiência bastante superiores aos de seus supostos concorrentes.
O tribunal também não acatou o argumento do BNDES de que o convênio caracteriza atividade de fomento, pois ele se deu de forma exclusiva e tomou a EBP como única participante possível. Além disso, o fator de diferenciação escolhido é ilegítimo e afronta o princípio da isonomia, pois não decorre de processo público concorrencial que permita a parceria com outras entidades e é proibido pela legislação das concessões de serviços públicos.

Para o TCU, o BNDES partiu do raciocínio de que o ideal seria os responsáveis pelos projetos não participarem, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução das obras ou serviços decorrentes, o que também não é legalmente permitido.
As atividades da EPB têm finalidade privada. Segundo o TCU, sempre que os estudos por ela elaborados forem aproveitados pelo poder público, ela será remunerada, o que lhe proporcionará lucros. Por outro lado, se seus estudos nunca forem aproveitados, o convênio não terá alcançado seu objetivo e perderá a razão de existir.

Para o TCU, o modelo utilizado pelos acionistas para criação da EBP e para a celebração do convênio entre ela e o BNDES, somado às justificativas apresentadas, sinalizam a existência de arranjo institucional em que as atividades desempenhadas pela empresa privada dependem significativa e essencialmente dos serviços do Banco.

O relator comentou que “não são poucas as reuniões realizadas neste tribunal em que aspectos técnicos dos projetos e estudos da EBP foram discutidos por empregados do BNDES, e não por integrantes da EBP”.

Em voto complementar, o ministro Bruno Dantas mencionou que “é possível verificar, nas empresas estatais em geral, a difusão de uma estratégia no sentido de utilizar empresas privadas para abranger interesses sociais, econômicos e estratégicos, sendo pouco ou nada relevante se a parceria configura-se pela aquisição de participação acionária em sociedades empresariais anteriormente constituídas ou pela constituição de novas sociedades”.

Devido à existência de projetos ainda em fase de estruturação, o TCU determinou que o BNDES rescinda o convênio com a EPB no prazo de 360 dias e assinalou que durante esse período, a sua continuidade fique restrita à conclusão dos projetos em andamento.

Fonte: TCU